OLG Karlsruhe: Liegen versteckte Mängel vor, hindert dies den Eintritt der Abnahmefiktion nicht

Problem: Im Rahmen eines Bauprozesses ist Dreh- und Angelpunkt die Abnahme. Eine Werklohnforderung wird erst aufgrund einer Abnahme fällig. Abnahme ist die Entgegennahme der Leistung und ihre Billigung als vertragsgemäß. Für VOB/B-Verträge gilt: Wegen wesentlicher Mängel kann die Abnahme verweigert werden (§ 12 Abs. 3 VOB/B). Wird keine Abnahme verlangt, gilt die Leistung gem. § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B mit Ablauf von 12 Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über ihre Fertigstellung als abgenommen. Hat der AG die Leistung in Benutzung genommen, gilt die Abnahme nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B bereits nach sechs Werktagen als erfolgt. Die Abnahmewirkungen treten in diesen Fällen unabhängig vom Willen des AG ein, weshalb sie als fiktive Abnahmen bezeichnet werden. Umstritten ist, ob die Leistung auch als fiktiv abgenommen gilt, wenn sie wesentliche Mängel aufweist und deshalb nicht abnahmereif ist.

Entscheidung: Mit dieser Frage hatte sich kürzlich das OLG Karlsruhe (Urteil vom 21.12.2018 - 8 U 55/17) auseinanderzusetzen. Es wird vertreten, dass die Abnahmereife keine Voraussetzung für den Eintritt einer Abnahmefiktion ist. Das sieht das OLG Karlsruhe anders. Für den Eintritt einer Abnahmefiktion kommt es nicht allein darauf an, ob die Leistung des Auftragnehmers (AN) zum maßgeblichen Zeitpunkt objektiv wesentliche Mängel aufweist. Entscheidend ist, ob der AG, hätte ein Abnahmetermin stattgefunden, die Abnahme hätte verweigern können. Das ist nicht der Fall, wenn „nur" versteckte, d. h. beiden Parteien (noch) unbekannte Mängel vorlagen. Würde man das Eintreten der Abnahmefiktion auch in einem solchen Fall verneinen, stünde der AG bei fiktiver Abnahme besser als bei tatsächlich erklärter Abnahme da. Eine solche Besserstellung läuft dem Zweck der Abnahmefiktion, der darin besteht, dem AN eine zusätzliche Möglichkeit zu verschaffen, die Abnahmewirkungen zu erzielen, zuwider. Etwa vorhandene versteckte Mängel können dem Eintritt der Abnahmefiktion, auch wenn es sich hierbei um wesentliche Mängel handelt, mithin nicht entgegenstehen. Andererseits wären die Interessen des AG nicht ausreichend gewahrt, würde man eine fiktive Abnahme auch dann bejahen, wenn zum fraglichen Zeitpunkt wesentliche Mängel vorlagen, die bei einem Abnahmetermin erkennbar gewesen wären oder die jedenfalls der AN kennt oder kennen musste.

Fazit: Im BGB-Bauvertrag gilt ein Werk gem. § 640 Abs. 2 Satz 1 BGB auch dann als abgenommen, wenn der AN dem AG nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der AG die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Das gilt auch dann, wenn zwar das Leistungsverzeichnis vollständig abgearbeitet wurde, das Werk aber nicht funktionstauglich, also mit einem wesentlichen Mangel behaftet ist.

Dr. Wolfgang Meurer, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Rechtsanwaltskanzlei Dr. Meurer, Meurerstraße 33, Hückelhoven-Ratheim