OVG Schleswig-Holstein: Auch eine Abnahme mit Mängelvorbehalten ist eine wirksame Abnahme

Die Frage, ob eine Abnahme wirksam ist oder nicht, kann auch im Verwaltungsrecht eine Rolle spielen. Umstritten ist, ob die unter einem (Mängel-)Vorbehalt erklärte Abnahme eine wirksame Abnahme darstellt oder sie erst wirksam, wenn der Vorbehalt wegfällt. Über diese Frage hatte kürzlich das OVG Schleswig-Holstein (Urteil vom 13.11.2023 - 2 LA 85/19) zu entscheiden.

Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Im Rahmen der Erhebung eines kommunalen Straßenausbaubeitrags ist ein Grundstückseigentümer der Auffassung, die Beitragspflicht i.H.v. über 6.300 Euro sei mangels Abnahme der Bauleistung des bauausführenden Unternehmers (U) noch nicht entstanden, weil das unterschriebene Abnahmeprotokoll einen Vorbehalt hinsichtlich noch fehlender Eignungszeugnisse, Prüfungsergebnisse und sonstiger vertraglich geforderter Nachweise enthalte. Gegen seine Heranziehung erhebt er Klage.

Die Klage wird abgewiesen. Die Gesamtleistung des U wurde auch mit Blick auf den Vorbehalt der noch fehlenden Eignungszeugnisse, Prüfungsergebnisse und sonstigen vertraglich geforderten Nachweise förmlich abgenommen. Insoweit kann auch die unter einem (Mängel-) Vorbehalt erklärte Abnahme eine wirksame Abnahme i.S.d. § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellen. Ob es sich bei den vorbehaltenen Mängeln um wesentliche oder unwesentliche handelt, ist hier unerheblich. Ausweislich des Abnahmeprotokolls wurde die Gesamtleistung (unter Mängelvorbehalt) abgenommen und die Abnahme nicht etwa wegen wesentlicher Mängel verweigert. Die unter Vorbehalt erklärte Abnahme wird auch nicht erst wirksam, wenn der Vorbehalt wegfällt, sondern stellt eine (von Anfang an) wirksame Abnahme dar. Die Werklohnforderung wird auch bei einer Abnahme unter Vorbehalt von Mängeln fällig. Dem Auftraggeber steht jedoch wegen der gerügten Mängel ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe eines angemessenen Teils der Vergütung zu.

Fazit: Wird die Leistung „unter Vorbehalt" abgenommen, so kann darin sowohl eine Bedingung als auch ein Mängelvorbehalt liegen. Die Erklärung des Auftraggebers ist erforderlichenfalls auszulegen. In der Regel wird man von einem Mängelvorbehalt ausgehen dürfen. Erklärt der Auftraggeber die Abnahme trotz vorhandener und vorbehaltener Mängel, treten die Abnahmewirkungen grundsätzlich auch hinsichtlich der mangelhaften Leistungen ein. Etwas anderes gilt insoweit nur für die Umkehr der Beweislast für die Vertragsgemäßheit der Leistung.

Dr. Wolfgang Meurer, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Rechtsanwaltskanzlei Dr. Meurer, Meurerstraße 33, Hückelhoven-Ratheim