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OLG Bamberg: Abweichung von der Baugenehmigung ist ein Kündigungsgrund gegen-über dem Basuunternehmer

Auch ein Bauvertrag kann aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn durch ein schuld-haftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass dem Auftrag-geber die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Wann aber ist dies der Fall?

Mit dieser Frage hatte sich kürzlich das OLG Bamberg (Beschluss vom 08.05.2019, Az. 4 U 125/18) auseinandersetzten. Dem Beschluss lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Auf-traggeber (AG) beauftragt den Auftragnehmer (AN) mit der Errichtung eines Schweinemast- und Aufzuchtstalls.Vertragsgegenstand ist u. a. die Baugenehmigung, die einen Standsicher-heitsnachweis beinhaltet. Danach sollen die Wände des Stalls in Ortbeton ausgeführt werden. Ohne den AG zu informieren, lässt der AN die Wände nicht in Ortbeton, sondern mit Dop-pelwandelementen ausführen. Wegen zahlreicher Mängel fordert der AG den AN unter Frist-setzung zur Mängelbeseitigung auf, allerdings ohne Kündigungsandrohung. Nach Ablauf der Frist kündigt der AG außerordentlich aus wichtigem Grund und verlangt Mängelbeseiti-gungskosten i.H.v. knapp 280.000 Euro. Im Prozess um Werklohn des AN und Gegenforde-rungen des AG stellt das Landgericht auf die vom AG erhobene Zwischenfeststellungsklage die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund durch Zwischenur-teil fest. Der AN legt Berufung ein. Er beruft sich u. a. darauf, der Aufforderung zur Mängel-beseitigung habe es an einer Kündigungsandrohung gefehlt.

Die Berufung wird zurückgewiesen. Der AN unterliegt auch in zweiter Instanz! Nach ständi-ger Rechtsprechung des BGH ist der Auftraggeber berechtigt, den Bauvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des AN der Vertragszweck so gefährdet ist, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung ist in Fällen der schwer wiegenden Vertragsverletzung grundsätzlich nicht erforderlich. Der Um-stand, dass der AN sehenden Auges von der Baugenehmigung abgewichen ist, stellt eine der-art eklatante Pflichtverletzung dar, durch die das Vertrauen des AG in die Zuverlässigkeit des AN verloren gegangen ist.

Fazit: Die Kündigung aus wichtigem Grund ist auch dann zulässig, wenn infolge einer dem Auftragnehmer zuzurechnenden nachhaltigen Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses der Auf-traggeber berechtigterweise das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers ver-loren hat und ihm unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Vertragsfortsetzung aus diesem Grunde unzumutbar geworden ist. Die bewusste Abweichung von der Baugenehmi-gung durch den Bauunternehmer stellt einen wichtigen Grund in diesem Sinne dar. Denn verwaltungsrechtlich stellt die Abweichung von der Baugenehmigung ein Bauen ohne Bauge-nehmigung dar. Das Bauvorhaben ist damit formell illegal. Der Auftraggeber riskiert eine Nutzungsuntersagung. Eine Heilung ist nur dadurch möglich, dass die Ausführung wieder im Sinne der vorliegenden Baugenehmigung geändert wird eine Nachtragsbaugenehmigung ein-geholt wird, die der geänderten Ausführungsweise Rechnung trägt.

Dr. Wolfgang Meurer, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Rechtsanwaltskanzlei Dr. Meurer, Meurerstraße 33, Hückelhoven-Ratheim


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