OLG Düsseldorf: Auf eine vereinbarte förmliche Abnahme kann einvernehmlich verzichtet werden
Macht ein Bauunternehmer einen Anspruch auf Werklohn gerichtlich geltend, so kommt es häufig entscheidend auf die Frage der Abnahme an. Von der Frage, ob eine Abnahme vorliegt, hängt insbesondere ab, wer was beweisen muss. In vielen Bauverträgen ist eine förmliche Abnahme, also ein Abnahmeprotokoll, vereinbart. Kann dann gleichwohl auf eine förmliche Abnahme verzichtet werden?
Mit dieser Frage hatte sich kürzlich das OLG Düsseldorf (Urteil vom 18.12.2018 - 22 U 93/18) auseinanderzusetzen. Dem Urteil lag folgender Sache zu Grunde: Der Auftragnehmer (AN) wird mit Leistungen des Fenster- und Türenbaus beauftragt. Im Bauvertrag wird vereinbart, dass die Abnahme förmlich erfolgt. Nach Fertigstellung der Arbeiten bezieht der Auftraggeber (AG) im Mai 2014 das Objekt. Als der AN im Februar 2015 seine Schlussrechnung übersendet, rügt der AG Mängel, die erst Anfang November 2016 nahezu vollständig beseitigt sind. Der AN verlangt nunmehr seinen Restwerklohn i.H.v. knapp 13.000 Euro. Da der AG sich weigert, die Rechnung des AN zu bezahlen, erhebt der AN Klage. Der AG verteidigt sich damit, dass eine förmliche Abnahme vereinbart wurde und diese unstreitig nicht erfolgt ist. Mangels Abnahme sei die Forderung des AN nicht fällig.
Das OLG Düsseldorf gibt der Klage des AN statt. Mit seinem Einwand, eine ausdrückliche Abnahme habe nicht stattgefunden und die fiktive Abnahme sei durch die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme ausgeschlossen, dringt der AG nicht durch. Zwar kann sich der Auftragnehmer in der Regel nicht auf eine konkludente Abnahme durch den Auftraggeber stützen, wenn eine förmliche Abnahme vereinbart ist. Die Parteien können jedoch im Einzelfall auf eine vereinbarte förmliche Abnahme einvernehmlich verzichten. Das Vorliegen der Voraussetzungen eines Verzichts auf die förmliche Abnahme folgt hier daraus, dass (auch) der AG keine förmliche Abnahme verlangt hat, er nach Fertigstellung der Leistung im Mai 2014 in das Objekt eingezogen ist und die vom AN montierten Fenster und Türen zunächst über mehrere Monate genutzt hat, ohne Mängel zu rügen. Davon zu trennen ist die Frage des Zeitpunkts der objektiven Abnahmereife der Leistung, die erst Anfang November 2016 gegeben war.
Fazit:
Das OLG Düsseldorf „bügelt" die Klage des AN erfreulicherweise nicht mit der Standardbegründung, die Forderung des AN sei mangels erfolgter förmlicher Abnahme nicht fällig, als derzeit unbegründet ab, sondern differenziert fein säuberlich zwischen der Vereinbarung einer förmlichen Abnahme und dem damit einhergehenden Ausschluss einer fiktiven Abnahme und der gleichwohl bestehenden Möglichkeit, auf die vereinbarte förmliche Abnahme durch schlüssiges (konkludentes) Verhalten verzichten zu können, auf der anderen Seite. Voraussetzung für einen solchen Verzicht ist aber stets, dass die Leistung abnahmereif ist, das heißt, sie vollständig erbracht wurde und keine wesentlichen Mängel aufweist.
Dr. Wolfgang Meurer, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht, Rechtsanwaltskanzlei Dr. Meurer, Meurerstraße 33, Hückelhoven-Ratheim
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