OLG Köln: Auch eine Abnahme unter Mängelvorbehalt führt zur Fälligkeit des Wer-klohns

Im Rahmen eines Werklohnprozess ist die Frage einer Abnahme mitentscheidend. Die Fällig-keit des Werklohns tritt im Falle eines VOB/B-Bauvertrages erst mit der Abnahme ein. Was gilt aber im Falle einer Abnahme unter Mängelvorbehalt?

Mit dieser Frage hatte sich kürzlich das OLG Köln auseinanderzusetzen (Urteil vom 21.12.2017, 7 U 49/13). Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Auftragnehmer macht restlichen Werklohn für die Ausführung der Gewerke Heizung, Lüftung und Sanitär gegenüber seinem Auftraggeber (Generalunternehmer) geltend. Der Auftraggeber wendet ein, dass die Forderung nicht fällig sei. Er habe die Leistung wegen mehrerer wesentlicher Mängel nicht abgenommen. Die Verweigerung der Abnahme sei wegen der Schwere der Mängel be-rechtigt gewesen. Darüber hinaus habe er den Auftragnehmer erfolglos zur Beseitigung der Mängel unter Fristsetzung aufgefordert.

Das OLG Köln entscheidet, dass die Werklohnforderung des Auftragnehmers fällig ist, da eine Abnahme erfolgt ist. Die ausdrückliche Erklärung der Abnahme unter Vorbehalt von Mängeln seitens des Auftraggebers stelle unabhängig von der Schwere der Mängel eine rechtswirksame Abnahme dar. Der Vorbehalt von Mängeln schließe eine Abnahme nicht aus. Die Werklohnforderung werde auch bei Abnahme unter Vorbehalt von Mängeln fällig. Dem Auftraggeber stehe jedoch wegen der gerügten Mängel zunächst ein Zurückbehal-tungsrecht in Höhe eines angemessenen Teils der Vergütung zu. Könne der Auftragnehmer nicht beweisen, dass seine Leistung mangelfrei ist, stehe ihm ein Zahlungsanspruch nach Ab-nahme unter Vorbehalt von Mängeln nur Zug um Zug gegen Beseitigung der bestehenden Mängel zu.

Fazit: Eine Abnahmeerklärung unter Vorbehalt von Mängeln stellt eine rechtswirksame Ab-nahme mit all ihren rechtlichen Konsequenzen dar. Sie führt neben der Fälligkeit des Wer-klohnes auch dazu, dass die Frist für die Mängelhaftung zu laufen beginnt. Diese Entschei-dung des OLG Köln entspricht ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung. Es ist Sache des Auftragnehmers, bei vorbehaltenen Mängeln zu beweisen, dass seine Leistung frei von (vor-behaltenen) Mängeln ist. Gelingt ihm dies nicht, kann er die Werklohnzahlung nur verlangen, wenn er im Gegenzug die Mängel beseitigt. Hat er jedoch die Mängelbeseitigung bereits abge-lehnt, kann der Auftraggeber mit einem ihm zustehenden Mängelanspruch (z. B. Vorschussan-spruch) aufrechnen.

Dr. Wolfgang Meurer, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Rechtsanwaltskanzlei Dr. Meurer, Meurerstraße 33, Hückelhoven-Ratheim