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Förmliche Abnahme im Bauvertrag vereinbart: Muss das Abnahmeprotokoll unterschrieben werden?

 

In fast jedem Bauprozess geht es um die Frage, ob der Unternehmer sein Werk mangelfrei erstellt hat. Für die Frage der Beweislast entscheidend ist dabei der Zeitpunkt der Abnahme: Vor Abnahme muss der Unternehmer die Mangelfreiheit beweisen. Nach Abnahme muss der Auftraggeber das Vorhandensein des Mangels beweisen. Häufig vereinbart ist, dass ein Protokoll über die Abnahme gefertigt wird. Ist die Unterschrift beider Vertragsparteien Wirksamkeitsvoraussetzung einer förmlichen Abnahme?

 

Mit dieser Frage hatte sich das OLG Hamburg auseinander zu setzen (Urteil vom 30.10.2009, Az. 9 U 144/00). Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Parteien eines Bauvertrags vereinbaren, dass die Abnahme der Leistung förmlich zu erfolgen hat. Nach Ausführung der Arbeiten schickt der Auftragnehmer (AN) dem Auftraggeber (AG) eine Fertigstellungserklärung und bittet um Abnahme. Der AG erstellt daraufhin eine Abnahmebescheinigung, die zwar vom AN, nicht aber von ihm selbst unterschrieben wird. Als der AN Zahlung verlangt, macht der AG pauschal Mängel geltend und behält einen Teil der Werklohnforderung ein. Der AN meint, der AG sei aufgrund der erfolgten Abnahme für das Vorliegen von Mängeln beweispflichtig, und erhebt Klage.

 

Das OLG Hamburg gibt der Klage des AN statt. Die gegen dieses Urteil eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wird von Seiten des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 24.11.2011, Az. VII ZR 188/09) zurückgewiesen. Darlegungs- und beweisverpflichtet für die Behauptung, die Leistung des AN sei mangelhaft, sei vorliegend der AG. Denn er habe die Werkleistung abgenommen, wodurch eine Umkehr der Beweislast eingetreten sei. Von einer Abnahme sei auszugehen. Zwar hätten die Parteien eine sog. förmliche Abnahme vereinbart. Eine von beiden Vertragsparteien unterschriebene Abnahmeniederschrift sei jedoch nicht erstellt worden. Nach der Fertigstellungserklärung des AN und dessen Bitte um Abnahme habe das den AG vertretende Ingenieurbüro aber eine Abnahmebescheinigung ausgestellt. Soweit diese Bescheinigung nur vom AN und nicht auch vom AG unterschrieben worden sei, sei dies unschädlich. Die Unterschrift beider Parteien, insbesondere des Auftraggebers, sei nicht Wirksamkeitserfordernis der förmlichen Abnahme.

 

Die vom OLG Hamburg vertretene Rechtsauffassung ist nicht unbestritten. Nach § 12 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 VOB/B ist zwar lediglich der Befund der durchgeführten Abnahme schriftlich niederzulegen. Gleichwohl wird vielfach angenommen, die förmliche Abnahme sei nur mit einer Unterschrift des Auftraggebers wirksam. Der Auftragnehmer sollte deshalb zur Vermeidung etwaiger Streitigkeiten darauf bestehen, dass (auch) der Auftraggeber das Abnahmeprotokoll unterschreibt. Das gilt insbesondere in den Fällen, in denen im Vertrag die Unterschrift des Auftraggebers als Wirksamkeitsvoraussetzung vereinbart ist. Von einem solchen Formzwang kann zwar - sowohl mündlich als auch durch schlüssiges Verhalten - wieder Abstand genommen werden. Allerdings sind an den Nachweis einer derartigen Vereinbarung besonders strenge Anforderungen zu stellen.

 

Dr. Wolfgang Meurer, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht


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