Der Bauherr muss dem Unternehmer grundsätzlich die Möglichkeit zur Nachbesserung geben.

In der Praxis ist häufig zu beobachten, dass ein privater Bauherr, der Mängel an dem Werk des Unternehmers feststellt, geneigt ist zu sagen „Der kommt mir nicht mehr auf das Grundstück, ich werde die Mängel durch einen Drittunternehmer beseitigen lassen.". Rechtlich ist dieses Vorgehen höchst problematisch und kann mit zusätzlichen Kosten verbunden sein, da gegebenenfalls die Kosten des Drittunternehmers nicht erstattungsfähig sind.

Das OLG Düsseldorf hatte sich kürzlich mit folgendem Fall auseinander zu setzen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.12.2009 - 5 U 57/09): Nach der Durchführung der Ausführung von Werkleistungen machte der Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer Mängelrechte geltend. Dieser erklärte im Rahmen eines Ortstermins, bei welchem die gerügten Mängel besichtigt wurden, das ursprünglich von ihm betriebene Unternehmen sei nicht mehr existent. Daraufhin ließ der Bauherr die Mangelbeseitigungsarbeiten von einem anderen Unternehmer ausführen und machte die hierfür entstandenen Ersatzvornahmekosten gegenüber dem Unternehmer nachfolgend geltend. Dieser wandte ein, es fehle an einer Berechtigung zur Ersatzvornahme, weil ihm keine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt worden sei.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat den Einwand des Unternehmers zurückgewiesen. Zwar hat grundsätzlich der Unternehmer ein Recht auf Nachbesserung. Spiegelbildlich hierzu ist der Bauherr verpflichtet, zunächst dem Unternehmer die Möglichkeit der Nachbesserung zu geben. Vorliegend war dies nicht geschehen. Trotz des Fehlens einer Aufforderung zur Mangelbeseitigung unter Fristsetzung war der Auftraggeber nach Auffassung des Oberlandesgerichts zur Einleitung von Ersatzvornahmen berechtigt. Eine Fristsetzung sei unter Berücksichtigung des Verhaltens des Unternehmers wegen Unzumutbarkeit einer Mangelbeseitigung durch den Unternehmer für den Bauherrn entbehrlich gewesen, sodass dieser zur Ersatzvornahme berechtigt gewesen sei. Indem der Unternehmer wahrheitswidrig nach Erhalt der Mängelrüge gegenüber dem Bauherrn den Eindruck zu erwecken versuchte, er bzw. das von ihm betriebene Geschäft sei nicht mehr existent bzw. befände sich in der Insolvenz, habe dieser einen erheblichen Vertrauensverlust auf Seiten des Bauherrn verursacht. Dieser habe zu Recht annehmen dürfen, der Unternehmer wolle den Bauherrn durch wahrheitswidrige Ausführungen von der Geltendmachung berechtigter Gewährleistungsansprüche abhalten. Dadurch sei ein Vertrauen des Bauherrn in das redliche Handeln des Unternehmers erschüttert worden.

Der Bauherr hat sich vorliegend riskant verhalten, jedoch im Ergebnis „Glück gehabt", da das Oberlandesgericht Düsseldorf ihm Recht gegeben hat. Es handelt sich jedoch um eine Ausnahmerechtsprechung. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung ist nur dann entbehrlich, wenn der Unternehmer die Mangelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert oder diese dem Bauherrn unzumutbar ist. An die Unzumutbarkeit der Leistungserbringung durch den Unternehmer sind regelmäßig hohe Anforderungen zu stellen. Entscheidend ist, ob dem Bauherrn zuzumuten ist, weiterhin mit dem Unternehmer zu kooperieren und dessen Leistungserbringung abzuwarten. Dies ist nur ausnahmsweise der Fall, etwa bei vorsätzlichen Verstößen gegen die vertraglichen Abreden, grob fehlerhafter Bauausführung oder nachhaltigem Mangelbestreiten unter Verweis auf vermeintliche Absprachen mit dem Bauherrn. Hier kommt es auf den Einzelfall an. Dem Bauherrn kann daher nur dringend empfohlen werden, vor Einschaltung eines Drittunternehmers dem Unternehmer die Möglichkeit zur Nachbesserung zu geben, um hier keine unnötigen Risiken einzugehen. In der Regel genügt hierfür eine kurz bemessene Frist. Eine zu kurz bemessene Frist ist nicht gegenstandslos, sondern gehört durch eine angemessene Frist ersetzt. Insoweit kann hier der Bauherr wenig falsch machen.

Dr. Wolfgang Meurer, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht