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OLG Düsseldorf: Bei Aufforderung zur Mängelbeseitigung muss der Auftraggeber für geeignete Vorleistung sorgen

Mit dieser Frage hatte sich kürzlich das OLG Düsseldorf (Urteil vom 30.08.2016, 21 U 8/16) auseinanderzusetzen. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Auftraggeber (AG) machen Aufwendungsersatz für die Beseitigung von Mängeln geltend. Der Auftrag-nehmer (AN) war von den AG mit Arbeiten zur Sanierung der Fassade des Hauses der AG beauftragt worden. Die Parteien schlossen sodann einen Vergleich, in dem sich der AN ver-pflichtete, die im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens festgestellten Mängel auf seine Kosten beseitigen zu lassen. Nach Beginn der Sanierungsarbeiten teilte der AN den AG mit, dass die Sanierung wegen - unstreitig - im Verantwortungsbereich der AG liegender mangelhafter Vorarbeiten nicht durchführbar sei, was durch einen gerichtlichen Sachverstän-digen bestätigt wurde, und stellte die Sanierungsarbeiten ein. Die AG setzten dem AN da-raufhin mehrere Fristen zur Durchführung der aufgrund des Vergleichs geschuldeten Sanie-rungsarbeiten. Aufgrund der Untätigkeit des AN erhoben die AG erneut Klage und verlang-ten schließlich Ersatz der für die Sanierung erforderlichen Aufwendungen, nachdem die AG eine „Ersatzvornahme" durchgeführt hatten.

Das Landgericht weist die Klage mit der Begründung ab, den AG stehe der geltend gemachte Anspruch nicht zu, da die Voraussetzung des erfolglosen Ablaufs einer von den AG gegen-über dem AN zur Nacherfüllung bestimmten Frist nicht gegeben sei. Die durch die AG ge-setzte Frist sei „wirkungslos" gewesen, da die AG davon abgesehen hätten, eine erforderliche Mitwirkungshandlung zu erbringen. Die Mitwirkungspflicht bestehe auch im Rahmen der Nacherfüllung. Könne ein Unternehmer seine Nacherfüllung ohne Mitwirkungshandlungen des Bestellers nicht erbringen, müsse der Besteller seine Mitwirkungshandlung im Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens vorgenommen oder zumindest angeboten haben. Dies sei vor-liegend nicht der Fall. Die Berufung der AG wird durch das OLG insbesondere mit der gleichlautenden Begründung zurückgewiesen, dass die AG dem AN zwar eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hätten, eine solche jedoch immer dann wirkungslos sei, wenn der Be-steller solche Mitwirkungshandlungen nicht vornimmt oder jedenfalls nicht anbietet, die den Werkunternehmer in die Lage versetzen, die geschuldete Leistung zu erbringen. Wie bereits das Landgericht weist auch das OLG noch einmal ergänzend darauf hin, dass einem Besteller keine Ansprüche auf Erhalt von Aufwendungsersatz zustehen, wenn die Vorausset-zungen für ein Selbstvornahmerecht nicht vorliegen, der Besteller aber gleichwohl die Män-gelbeseitigung (vorschnell) vornimmt oder durch einen Dritten vornehmen lässt.

Fazit: Die Entscheidung macht erneut deutlich, dass es für die Schaffung der Voraussetzun-gen zur Durchführung einer berechtigten Ersatzvornahme für den Besteller nicht immer aus-reicht, dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung zu setzen. Bereits diese Hürde wird in der Praxis oft nicht übersprungen, wenn vorschnell eine „Ersatzvornahme" durchgeführt wird. Sind Vorleistungen des Bestellers erforderlich und werden diese nicht erbracht, so ist diesem auch mit einer Fristsetzung nicht geholfen. Die Reaktion des zur Nach-erfüllung aufgeforderten Auftragnehmers ist durch den Besteller daher stets genau zu prüfen, da sich hieraus Hinweise auf noch nicht erbrachte Vorleistungen ergeben können.

Dr. Wolfgang Meurer, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Rechtsanwaltskanzlei Dr. Meurer, Meurerstraße 33, Hückelhoven-Ratheim


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