Bundesgerichtshof: Sind wesentliche Mängel gerügt, so führt eine Nutzung nicht zur Abnahme

Dreh- und Angelpunkt eines Baumängelprozesses ist die Frage, ob eine Abnahme vorliegt. Die Abnahme ist entscheidend für die Frage, wer die Beweislast trägt. Immer wieder wird vorgetragen, es liege eine Nutzung vor, darin sei eine Abnahme zu sehen. Ist dies so richtig?

Mit dieser Frage hatte sich kürzlich der Bundesgerichtshof auseinanderzusetzen (BGH, Urteil vom 05.11.2015 - VII ZR 43/15). Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Bauherr beauftragt ein Bauunternehmen (Auftragnehmer = AN) mit der schlüsselfertigen Errichtung einer Stadtvilla. Der vereinbarte Fertigstellungstermin (spätestens 10.09.2011) wird vom AN erheblich überschritten. Am 09.11.2011 findet ein Termin auf der Baustelle statt, an dem die Parteien und ein vom Bauherrn beauftragter Sachverständiger teilnehmen. Die Pflasterarbeiten im Außenbereich (Zuwegung und Terrasse) sind zu diesem Zeitpunkt noch nicht ausgeführt. Nach einem vom Sachverständigen erstellten Bericht weist das Bauvorhaben ferner zahlreiche, zum Teil als erheblich eingestufte Mängel auf. Eine ausdrückliche Abnahmeerklärung gibt der Bauherr an diesem Tag nicht ab. Durch Anwaltsschreiben vom gleichen Tag kündigt er an, dass er auf die Rechnung vom 31.10.2011 wegen mangelnder Fälligkeit der letzten Rate lediglich die vorletzte Rate abzüglich der insgesamt angefallenen Vertragsstrafe überweisen werde. Im Werklohnprozess wendet der AN unter anderem ein, der Bauherr könne die Vertragsstrafe schon deshalb nicht mehr geltend machen, weil er sich diese bei Abnahme - diese sei konkludent bereits am 09.11.2011 erfolgt - nicht ausdrücklich vorbehalten habe.

Mit diesem Argument hat der Auftragnehmer keinen Erfolg. Zwar könne der Besteller die Vertragsstrafe grundsätzlich nur verlangen, wenn er sich das Recht dazu bei Abnahme vorbehalte. Entgegen der Auffassung des AN komme es jedoch nicht darauf an, ob der Bauherr am 09.11.2011 einen Vertragsstrafenvorbehalt erklärt habe. Denn an diesem Tag sei es nicht zu einer Abnahme der Werkleistung gekommen. Eine ausdrückliche Abnahmeerklärung sei an diesem Tag unstreitig nicht erfolgt. Aber auch eine konkludente Abnahme komme nicht in Betracht. Eine konkludente Abnahme setze voraus, dass nach den Umständen des Einzelfalls das nach außen hervortretende Verhalten des Bestellers den Schluss rechtfertige, er billige das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß. In einer Nutzung durch den Besteller könne eine konkludente Abnahme liegen. Das sei jedoch nicht der Fall, wenn der Besteller vor Beginn der Nutzung oder innerhalb einer angemessenen Prüffrist Mängel rüge, die ihn zu einer Abnahmeverweigerung berechtigten, oder wenn das Bauwerk noch nicht vollständig fertig gestellt sei. Nach diesen Grundsätzen sei vorliegend eine konkludente Abnahme zu verneinen. Denn anlässlich des Termins vom 09.11.2011 habe der vom Bauherrn beauftragte Sachverständige eine Reihe von Mängeln festgestellt, die er zum Teil als erheblich eingestuft habe. Darüber hinaus seien die Außenanlagen noch nicht fertig gestellt gewesen, was ebenfalls beanstandet worden sei. Der AN habe daher keinen Anlass zur Annahme gehabt, der Bauherr billige das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß.

Die Entscheidung liegt bezüglich der Anforderungen an das Vorliegen einer konkludenten Abnahme ganz auf der Linie der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. In einer Nutzung durch den Besteller kann eine konkludente Abnahme liegen. Das ist jedoch nicht der Fall, wenn der Besteller vor Beginn der Nutzung oder innerhalb einer angemessenen Prüffrist Mängel rügt, die ihn zu einer Abnahmeverweigerung berechtigen, oder wenn das Bauwerk noch nicht vollständig fertig gestellt ist.

Dr. Wolfgang Meurer, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Rechtsanwaltskanzlei Dr. Meurer, Meurerstraße 33, Hückelhoven-Ratheim